【基本案情】

2017年12月至2018年11月，周某、王某二人租賃上海某廣場商鋪，低價購進假冒注冊商標GIVENCHY、KENZO、CHANEL、LOUIS VUITTON的鞋子后加價銷售，于2018年11月被公安機關(guān)查獲，被當場查扣上述假冒品牌的鞋子總計282雙。經(jīng)鑒定，以被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格認定價值為153萬余元。上海鐵路運輸法院以銷售假冒注冊商標的商品罪（未遂），分別判處周某、王某有期徒刑一年二個月，緩刑一年二個月，各并處罰金2萬元。

【分歧意見】

第一種意見認為：現(xiàn)有證據(jù)能證實實際銷售價格。周某、王某到案后均供述侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售價格為幾十元到幾百元之間。這與店鋪小工孫某的說法相互印證，且不存在串供可能，應予以采信。通過提取周某手機內(nèi)的收款電子數(shù)據(jù)，100元以上至300元以下的交易金額占比達50%以上。以被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格認定顯失公平。

第二種意見認為：現(xiàn)有證據(jù)不能證實實際銷售價格，以被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格認定合法合理。

【評析意見】

筆者同意第二種意見。

第一，現(xiàn)有證據(jù)不能證實實際銷售價格。

根據(jù)周某、王某的多份穩(wěn)定供述，涉案商品均無固定價格，均為與顧客口頭交易，店內(nèi)無賬本記錄，搜查時未見商品有明確標價。筆者認為，由于言詞證據(jù)具有易變性，周某、王某供述的價格系區(qū)間浮動價格，本案涉及4個品牌14種型號，有靴子、拖鞋、板鞋等鞋類，雖有周某手機內(nèi)微信二維碼收款證據(jù)，但沒有相對應的買家的證言予以印證，且該收款記錄并未明確顯示系銷售假冒品牌鞋類的款項，不排除有銷售雜牌鞋的可能，且其中有單筆最高金額為5000元、1800元，還有40%的交易數(shù)額單價超過500元。同時也沒有銷貨清單、進貨單、記賬本等客觀證據(jù)印證。周某、王某的供述及孫某證言和手機收款記錄不能與侵權(quán)產(chǎn)品的名稱、型號形成一一對應關(guān)系，故不宜采信供述中的價格作為實際銷售價格。

第二，以被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格認定合法合理。

以被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格認定有法律依據(jù)。2004年，“兩高”《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第十二條第一款規(guī)定，“……制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算”。

可見，侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中銷售金額、待銷售貨值金額的認定分為三個層次：實際銷售價格優(yōu)先；在無法查清實際銷售價格的情況下按照標價計算；二者均無法查證的情況下，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。實踐辦案應盡力查證實際銷售價格證據(jù)，并以此作為計算犯罪金額的首選依據(jù)。有銷售記錄的，用銷售記錄平均價計算待售相同商品、已售或者待售的同一品牌的同類商品的貨值金額；沒有銷售記錄的，也可以依據(jù)犯罪嫌疑人供述、證人證言以及相關(guān)書證等能夠相互印證的實際銷售價格計算犯罪金額。確實無法查證實際銷售價格但有標價的，可以按標價計算待銷售貨值金額。根據(jù)實際銷售價、標價、其他相互印證價格的認定標準確實無法計算侵權(quán)商品價格的，可以按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。

本案現(xiàn)有證據(jù)無法證明待銷售侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售價格以及標價，涉案貨值金額采用被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格，即貨值金額為153萬余元。

以被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格認定具有合理性?！督忉尅芬?guī)定的三種計算方法中，若確實查不清實際銷售價格時，行為人有義務證明侵權(quán)產(chǎn)品的價值和銷售價格，若拒不舉證或舉證不實的，應當按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算貨值。從計價依據(jù)的順序上看，司法者傾向于盡量按照實際銷售價格（標價）計算貨值，而按照被侵權(quán)產(chǎn)品的價格計算貨值，是在窮盡其他計算方法仍然不能證明的情況下不得已而為之的選擇，否則會放縱犯罪。本案由于沒有證據(jù)證明已經(jīng)銷售的產(chǎn)品數(shù)額，判決對被告人實際銷售的行為并沒有進行評價，只是對查獲的尚未銷售產(chǎn)品的數(shù)額進行認定，判決被告人構(gòu)成本罪的未遂形態(tài)。在可以查清實際銷售價格的情況下，以實際銷售價格認定犯罪數(shù)額，不意味著僅以銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價格高低來衡量社會危害后果。行為人越是以較低的價格來銷售侵權(quán)產(chǎn)品，越容易在市場上獲得大量的訂單，銷售數(shù)量必然比價格較高的侵權(quán)產(chǎn)品要多，社會危害結(jié)果也更嚴重。

對兩名被告人的量刑恰當。查獲假冒注冊商標的商品共計282雙，由于被告人意志以外的原因未售出，系犯罪未遂。法院在量刑時已經(jīng)適當考慮價格是按照何種計價依據(jù)作出及其他相關(guān)具體情況，在法定刑幅度內(nèi)進行相應的利益權(quán)衡和調(diào)整，運用“犯罪未遂比照既遂犯從輕或者減輕處罰”原則，對按照真品市場中間價認定的貨值金額的案件，適用減輕處罰，對兩名被告人均判處緩刑，并處罰金，屬量刑恰當。

以被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格認定既能發(fā)揮刑罰的預防作用，又符合打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的政策。因為侵權(quán)商品具有銷售渠道上的隱蔽性、價格上的隨意性，實踐中取證難度確實很大。在行為人拒不配合取證的情況下，采用被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格認定可以震懾犯罪，達到特殊預防（對犯罪者的警戒作用）和一般預防的目的（對一般公民的警示作用），從而對知識產(chǎn)權(quán)進行有效的保護。

（作者單位：上海市人民檢察院第三分院）